GIURISPRUDENZA

1. 4 OTTOBRE 2017 - START UP INNOVATIVE - Legittima la modalità informatica anche senza notaio - Sentenza del TAR Lazio La previsione della redazione dell’atto costitutivo e dello statuto delle Start-up innovative “in modalità esclusivamente informatica”, senza l’intervento di un notaio, è pienamente legittima. Il D.L. n. 3/2015 (noto anche come “Decreto Crescita 2.0), nel consentire la costituzione di società a responsabilità limitata di Start up innovative mediante la scrittura privata non autenticata, purchè sottoscritta con firma digitale, assicura le garanzie del “controllo preventivo” richiesto dal diritto dell’UE, tenuto conto della perdurante sussistenza delle verifiche demandate all’ufficio del Registro delle imprese nel procedimento di iscrizione degli atti societari. A confermarlo è il TAR Lazio, con la Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017, emanata a seguito dell'impugnazione, da parte del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN), della disciplina attuativa del D.L. n. 179/2012 e del D.L. n. 3/2015 emanata dal Ministero dello Sviluppo economico, contenuta principalmente nel decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, recante l’approvazione del modello uniforme necessario per utilizzare la nuova modalità di redazione degli atti societari, mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24, D.Lgs, n. 82/2005 (CAD - Codice dell’amministrazione digitale). Successivamente, il CNN ha impugnato il decreto direttoriale 1° luglio 2016, adottato in attuazione dell’art. 2, comma 1, del citato D.M. 17 febbraio 2016, recante le “specifiche tecniche” per la redazione informatica di atto costitutivo e statuto nonché le “istruzioni agli uffici” per l’iscrizione nella sezione ordinaria, e la circolare n. 3691/C dell’1° luglio 2016. Il TAR - dopo aver ripercorso tutto l’iter normativo che ha introdotto nell’ordinamento il tipo societario denominato “Start-up innovativa”, dall'art. 25 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221, fino alla legge 11 dicembre 2016, n. 232 (in vigore dal 1° gennaio 2017), il cui art. 1, comma 65 ha modificato l’art. 4, comma 10-bis - ha concentrato l'attenzione sulla disposizione dettata dal comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33 del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, il quale ha previsto che, in deroga all’art. 2463 c.c. i contratti di s.r.l. per la costituzione di start-up innovative “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell’art. 24 del C.A.D. ...", in totale conformità allo standard allegato al D.M. 17 febbraio 2016, sulla base delle specifiche tecniche approvate con il D.M. 1° luglio 2016. Secondo il CNN, la previsione della redazione dell'atto costitutivo e dello statuto delle Start-up innovative “in modalità esclusivamente informatica”, di cui all’art. 1, comma 2, del D.M. 17 febbraio 2016, sarebbe in contrasto con l’art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015, che al contrario consentirebbe di utilizzare in alternativa la forma dell’atto pubblico. Tale scelta sarebbe stata peraltro effettuata attraverso un atto del tutto atipico, privo dei requisiti minimi per poter essere considerato fonte secondaria e comunque non idoneo a introdurre una regolamentazione derogatoria del quadro disciplinare delineato dal legislatore ordinario. Il TAR ritiene infondate entrambe le posizioni del CNN. La normativa in questione, secondo il TAR non risulta in contrasto con l’articolo 4, comma 10-bis, del Decreto legge n. 3/2015, che consente di utilizzare in alternativa la forma dell’atto pubblico. Va, infatti, escluso che il Decreto del ministro dello Sviluppo economico del 17 febbraio 2016, recante “Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative", abbia voluto eliminare la possibilità di redazione “per atto pubblico” dell’atto costitutivo delle start-up innovative. Inoltre, è da ricordare che poiché nel nostro ordinamento il principio di tipicità delle fonti vale per quelle primarie ma non per gli atti di normazione secondaria come quelli di specie, “il legislatore ordinario ha sempre la possibilità di introdurre ipotesi di fonti regolamentari non disciplinate dalle norme generali”, con la conseguenza che il mancato rispetto delle inerenti previsioni formali non può né dimostrare la natura non regolamentare né, men che meno, assurgere a parametro di legittimità del decreto impugnato. Il decreto in questione, inoltre, non è nemmeno in contrasto con il complesso disciplinare in materia di controllo di legalità per la costituzione, modificazione ed estinzione delle società, formato, in primo luogo, dalla direttiva 2009/101/CE, recante norme europee in tema di pubblicità, validità degli obblighi delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e nullità ai fini della tutela dei terzi. Non si può, infatti, ritenere che il comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione n. 33/2017 del D.L.n. 3/2015, nel consentire il ricorso alla scrittura privata non autenticata sottoscritta con firma digitale ai sensi dell’articolo 24 del CAD abbia soppresso il “controllo preventivo” richiesto dal diritto UE. Per contro, è stata ritenuta parzialmente fondata l’ulteriore doglianza sollevata dal CNN circa l’illegittimità delle modalità di iscrizione delle Start-up innovative delineate dal D.M. del 17 febbraio 2016. Nel dettaglio, è stata condivisa la deduzione secondo cui l'articolo 4 di tale decreto, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, contemplerebbe il transito della S.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo (formale o sostanziale) sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge. L’art. 3, rubricato “Iscrizione in sezione speciale”, prevede che “contestualmente alla domanda di iscrizione, la società presenta istanza di iscrizione nella sezione speciale” ex art. 25, co. 8, d.l. n. 179/2012 (co. 1) e che l’avvio del procedimento di iscrizione all’anzidetta sezione speciale “è subordinato alla preventiva iscrizione provvisoria della società in sezione ordinaria, che ne costituisce il presupposto”. Il successivo art. 4, rubricato “Cancellazione della società dalla sezione speciale”, sancisce che in caso di “cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile”. Il TAR in proposito ritiene che che quest’ultima previsione, con la quale si permette la sopravvivenza dell’ente societario in forma di s.r.l. nonostante la perdita dei requisiti di “innovatività, sia giustificabile alla luce della circostanza che all’epoca della sua entrata in vigore la costituzione delle start-up innovative poteva avvenire solo con atto pubblico e dunque con la forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata. Ma introdotta dal comma 10-bis la modalità alternativa di cui oggi si controverte (scrittura privata ex art. 24 cad), viene meno l’anzidetta simmetria, il che esclude che dell’art. 25, comma 16, cit. possa esser data un’interpretazione meramente letterale, tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già start-up innovativa) non costituita con atto pubblico (secondo quanto previsto dal codice civile), ma con scrittura privata non autenticata (ex art. 24 cad). Secondo il TAR, la forma della scrittura privata ex art. 24 del CAD abiliterebbe unicamente all’iscrizione nella sezione speciale e non nella sezione ordinaria, ancorché acquisita per venir meno dei requisiti di “innovatività” previsti dalla legge. Affermata, di conseguenza, l’illegittimità dell’inciso “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”, contenuto nell’articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo – si legge nella decisione - “evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche”. Il Ministero dello Sviluppo Economico - secondo quanto espresso nel comunicato stampa del 5 ottobre 2017 - procederà a emendare il decreto di attuazione della nuova procedura in esecuzione di quanto indicato nella sentenza. - Si riporta il testo della Sentenza: . TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017. . Se vuoi accedere al comunicato stampa del Ministero dello Sviluppo Economico del 5 ottobre 2017, clicca QUI. 2. 23 OTTOBRE 2017 - START UP INNOVATIVE - Legittima la modalità informatica anche senza notaio - Arrivano altre due sentenze del TAR Lazio Dopo la Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017, pronunciata avverso il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) (Registro Generale 06262/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico, nei confronti della Camera di Commercio di Roma, in cui si chiedeva l’annullamento del D.M. 17 febbraio 2016, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016 e del decreto del 28 ottobre 2016, sono arrivate altre due nuove Sentenze del TAR Lazio, la n. 10006/2017 e la n. 10009/2017, entrambe depositate il 2 ottobre 2017 e pronunciate avverso, rispettivamente, il ricorso proposto dal Sindacato Sociale Notarile (Si.S.N.) (Registro Generale 06063/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico, nei confronti della Camera di Commercio di Cagliari e il ricorso proposto dai notai del Distretto notarile di Cagliari, Lanusei e Oristano (Registro Generale 06064/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico. In entrambi i ricorsi si chiede, sostanzialmente, l’annullamento del D.M. 17 febbraio 2016, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016 e del decreto del 28 ottobre 2016, prospettando: a) profili di illegittimità costituzionale e di contrasto con la direttiva 2009/101/CE del 16 settembre 2009 dell’art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015; b) l’illegittimità del D.M. 17 febbraio 2016; c) vizi autonomi del decreto direttoriale e della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016. Con entrambe le Sentenze n. 10006/2017 e n. 10009/2017 il TAR Lazio ha accolto i ricorsi solo con riferimento all’annullamento: 1) dell’articolo 4 (Cancellazione della società dalla sezione speciale), comma 1, del D.M. 17 febbraio 2016.nel quale si stabilisce che “In caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall'art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società, mantiene l'iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall'art. 2480 del codice civile”; 2) dell’articolo 5 (Iscrizione della start-up innovativa in sezione speciale), comma 3, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, nel quale si stabilisce che “La cancellazione della società dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall'articolo 25, comma 16 del decreto legge 179 del 2012, non comporta la cancellazione della stessa dalla sezione ordinaria”; 3) di parti della circolare n. 3691/C del 1° luglio 201b, con rigetto, per il resto, del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti. Pertanto, in caso di cancellazione della Start-up dalla sezione speciale del Registro delle imprese, “per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale” (perdita dei requisiti) - avvenuta “in modalità esclusivamente informatica”, senza l’intervento di un notaio e quindi senza ricorso all’atto pubblico - per mantenere l’iscrizione alla sezione ordinaria del Registro delle imprese, la società, dovendo possedere i requisiti di forma e di sostanza di una comune S.r.l. “in ossequio al generale principio della conservazione degli atti giuridici, non già se sia priva del requisito della costituzione con atto pubblico”, deve obbligatoriamente ricorrere al notaio per la redazione di un atto pubblico. Naturalmente, nel caso la società sia stata iscritta nella sezione speciale e “provvisoriamente” nella sezione ordinaria del Registro delle imprese, con ricorso all’atto pubblico, e, a seguito della perdita dei requisiti, chieda la cancellazione dalla predetta sezione speciale, mantiene l'iscrizione nella sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto, come stabilisce attualmente la normativa. Si attende che il Ministero dello Sviluppo Economico proceda alla modifica dell'attuale normativa, come richiesto dal TAR, predisponendo un nuovo e adeguato modello standard di atto costitutivo. - Si riporta il testo delle due Sentenze: . TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10006/2017, depositata il 2 ottobre 2017. - Si riporta il testo della Sentenza: . TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10009/2017, depositata il 2 ottobre 2017. 3. APRILE 2019 - START-UP INNOVATIVE - Iscrizione nel Registro delle imprese - Limiti di sindacato dell’Ufficio del Registro delle imprese - Assenza di un controllo di merito - Decreto del Tribunale di Roma Secondo un condivisibile orientamento manifestato dal Giudice del registro delle imprese di Torino (decr. 10 febbraio 2017), l’Ufficio del Registro delle imprese non può rifiutare l'iscrizione nella sezione speciale ad un'aspirante start-up innovativa, salvo il caso di manifesta carenza nell'oggetto sociale dei caratteri di innovatività ed alto valore tecnologico dei prodotti e/o servizi offerti dall'impresa. Infatti, la verifica di competenza dell'ufficio del Registro delle imprese, ai fini dell'iscrizione della start up in sezione speciale, verte anzitutto sulla regolarità formale e completezza della domanda e della documentazione allegata. L’ufficio medesimo è, poi, legittimato a procedere, soltanto nei casi di manifesta eterogeneità rispetto al tipo normativo, ad una verifica di coerenza tra il tipo start-up innovativa e il programma enunciato nell'oggetto sociale statutario. Così ha disposto il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma con il decreto del 5 aprile 2019 (n. cronol. 2399/2019), interpellato in merito ad una valutazione circa la sussistenza dei presupposti per disporre la cancellazione d’ufficio ex art. 2191 C.C. dell’iscrizione di una start-up nella sezione speciale del Registro delle imprese per dubbi sulla riconducibilità dell’attività svolta dalla società all’innovatività ad alto valore tecnologico, requisito essenziale ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale in qualità di startup innovativa in conformità al dettato dell’art. 25, comma 2 lettera f), del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179. Si trae conferma – scrive il Giudice - dell'assenza di un controllo di merito dal comma 12 dell'art. 25, del D.L. n. 179/2012, secondo cui: “La start-up innovativa è automaticamente iscritta alla sezione speciale del registro delle imprese di cui al comma 8, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico [...]”. Come ha rilevato il Ministero per lo Sviluppo (parere 29 settembre 2014 n. 169135) l'automatismo a presentazione della domanda conferma che “la procedura di iscrizione, ove siano stati rispettati tutti gli adempimenti per la stessa previsti, non implica una valutazione di merito, da parte della camera di commercio, circa le dichiarazioni rese”, né un'ampia attività istruttoria. In altre parole, non appare rimessa, dalla disciplina in esame, alla competenza dell'ufficio del Registro delle imprese, la valutazione del merito delle dichiarazioni presentate dalle aspiranti start-up innovative (ad esempio, se i prodotti o servizi di cui si avvia lo sviluppo, produzione e commercializzazione siano effettivamente caratterizzati dall'innovatività o dall'alto valore tecnologico) ma solo la verifica della regolarità formale della documentazione presentata: se, cioè, la stessa sia stata sottoscritta dal soggetto legittimato; se la modulistica sia stata compilata correttamente; se siano state rese tutte le dichiarazioni previste. La giurisprudenza citata – si legge ancora nel decreto – ha, peraltro, evidenziato che possono sussistere casi limite nei quali va riconosciuto che, in caso di totale scostamento del profilo formale (dichiarazione di possesso dei requisiti) da quello sostanziale (mancanza di effettivo possesso dei requisiti, desumibile, come nella fattispecie in oggetto, per tabulas), si deve ritenere assolutamente prevalente l'aspetto sostanziale su quello meramente dichiarativo. In tali casi, l’ufficio e poi il giudice del registro dovrebbe svolgere una verifica di coerenza tra il tipo normativo start up innovativa e il programma enunciato nell'oggetto sociale, con la precisazione che tale verifica trova il limite nel fatto che non è prevista e non è possibile da parte dell'Ufficio alcuna istruttoria, né alcuna valutazione di merito. Nel caso di specie, nonostante si possa dubitare della compatibilità con il requisito della esclusività e/o della prevalenza dell’attività innovativa delle modalità con le quali è stato realizzato un aumento del capitale sociale dell’impresa, tuttavia, il Giudice del registro ha ritenuto che le verifiche di compatibilità consentite all’ufficio del Registro delle imprese si arrestino ad una valutazione concernente l’oggetto sociale come indicato nell’atto costitutivo della società e non possano superare tale limite. L’ufficio del Registro delle imprese, dal canto suo, non può valutare le concrete modalità di esecuzione di un aumento di capitale, ancorché da esse possano derivare incertezze sul mantenimento dei presupposti che giustificano la qualifica di start-up innovativa e sul raggiungimento degli scopi sociali. In definitiva, alla luce delle precedenti considerazioni, per il Giudice del registro delle imprese non sussistono ragioni per procedere alla cancellazione d’ufficio ai sensi dell’art. 2191 c.c. dell’iscrizione, eseguita nella sezione speciale del Registro delle Imprese in qualità di start-up innovativa. Tuttavia, considerato che l’art. 31, comma quinto, D.L. n. 179/2012 demanda al Ministero dello sviluppo economico la vigilanza in ordine al corretto utilizzo delle agevolazioni ed al rispetto della disciplina cui sono soggette le start-up, il Giudice ha ritenuto opportuno trasmettere gli atti a detto Ministero al fine delle proprie determinazioni. - Si riporta il testo del decreto: . TRIBUNALE DI ROMA - tart-up innovative – Iscrizione nel registro imprese – Sindacato dell’Ufficio del registro – Limiti. . 4. 29 MARZO 2021 - START-UP INNOVATIVE - Illegittimo il D.M. 17 febbraio 2016 in contrasto con le direttive europee - Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso del Notariato La Start-up innovativa costituita senza notaio è di fatto «priva di controllo di legalità». Il Conservatore del Registro imprese, in base all’attuale dettato normativo (D.P.R. n. 581/1995), conduce, infatti, solo «verifiche formali» all'atto della iscrizione al Registro delle imprese. Tutto ciò, però, finisce per rendere illegittimo il decreto ministeriale del 17 febbraio 2016, che consente la costituzione di Start-up innovative senza preventivo atto pubblico notarile, poiché l'assenza di verifiche sostanziali pone le norme italiane in contrasto anche con le disposizioni europee. A sancirlo è il Consiglio di Stato (Sezione sesta), con la sentenza del 4 marzo 2021, n. 2643/2021, pubblicata il 29 marzo 2021, che accoglie così il ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato, riformando in tal modo la precedente sentenza del n. 10004/2017 con la quale il TAR per il Lazio aveva ritenuto legittima la possibilità di redigere l'atto costitutivo delle start-up innovative in modalità esclusivamente informatica, senza quindi l'intervento del notaio, come previsto in genere per le altre società. Oggetto del contendere è sostanzialmente l’articolo 1, comma 2, del DM 17 febbraio 2016, adottato dal Ministero dello sviluppo economico ed avente ad oggetto le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”, che stabilisce che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell'art. 24 del CAD”. A tale decreto, il Ministero dello Sviluppo Economico ha dato poi seguito adottando, con Decreto Direttoriale 1 luglio 2016 e relativi allegati, le “specifiche tecniche per la redazione informatica dell’atto costitutivo e del relativo statuto e sono dettate le istruzioni agli uffici per l’iscrizione degli atti così formati in sezione ordinaria del registro delle imprese”, a cui ha fatto poi seguito la Circolare n. 3691/C del 1 luglio 2016, adottato dalla medesima Direzione Generale. Il Consiglio Nazionale del Notariato, con ricorso notificato in data 4 maggio 2016, aveva fatto ricorso al TAR per il Lazio chiedendo l’annullamento del predetto D.M. 17 febbraio 2016. Poi, il Notariato, oltre al decreto, impugnò anche la circolare attuativa, recante «l'approvazione del modello per le modifiche delle startup innovative». Ricorso sostanzialmente respinto dal TAR per il Lazio con la sentenza del 2 ottobre 2017 n. 10004. Avverso tale pronuncia il CNN ha proposto appello al Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato il quadro normativo entro il quale si colloca la controversia, ha rilevato criticità “bocciando” di fatto il citato D.M. 17 febbraio 2016 almeno in due parti. 1) Nella parte recante le modalità di redazione degli atti costitutivi delle startup. L’art. 4, comma 10-bis, introdotto dalla L. n. 33/2015 nella fase di conversione del D.L. n. 3/2015, prevede che: “l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale”; mentre l’articolo 1, comma 2 del decreto ministeriale impugnato prevede invece che “l'atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l'impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell'art. 24 del C.A.D.”. Quest’ultima disposizione, prevedendo quale unica possibilità di redazione dell’atto costitutivo e dello statuto quella “esclusivamente informatica”, esclude - illegittimamente, in quanto in palese contrasto con la legge - l’altra delle due modalità alternative che il Legislatore aveva previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società in discorso, vale a dire quella basata sulla redazione “per atto pubblico”. Dunque, il decreto ministeriale, lungi dal limitarsi a recepire le indicazioni promananti dal Legislatore, si sarebbe spinto marcatamente oltre, finendo per porsi in contrasto con la fonte primaria, in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti. 2) Nella parte in cui vengono ampliati i poteri di controllo del Registro imprese, prevedendo che quest'ultimo verifichi «la liceità, possibilità e determinabilità dell'oggetto sociale», oltre che «la riferibilità astratta del contratto» (ex art. 25 del dl 179/2012, modificato dall'art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015), in netta violazione delle direttive europee (art. 11, Dir. 2009/101/CE e art. 10. Dir. 2017/1132/UE), dell’art. 8 della L. n. 580/1993 e dell’art. 11 del D.P.R. n. 581/1995. Le direttive europee, infatti, hanno affermato la necessità del controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali, prescrivendo a tutela dei soci e dei terzi che, nel caso di assenza di controllo preventivo (amministrativo o giudiziario) al momento della costituzione, l’atto costitutivo, lo statuto e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico. Dunque, l’atto costitutivo e lo statuto delle società e le loro modifiche possono non rivestire la forma dell’atto pubblico se la legislazione prevede, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario. La disciplina nazionale (art. 11, D.P.R. n. 581/1995) attribuisce, invece, agli Uffici del Registro delle Imprese la competenza ad un controllo di tipo eminentemente formale, ossia non diretto ad accertare l’effettiva esistenza delle condizioni per l’iscrizione della società nel registro, ma basato sull’esame della documentazione presentata dal notaio. Tale tipologia di controllo, seppur con diverse sfumature da parte dei commentatori, viene tendenzialmente ricondotto alla sola “formale verifica della corrispondenza tipologica dell’atto da iscrivere a quello previsto dalla legge” (cfr. decreto Trib. Padova 16 febbraio 2007). Anche in base ad un orientamento maggiormente estensivo, il controllo del Conservatore è comunque e sempre limitato a quei vizi dell’atto che devono essere estrinseci all’atto stesso, rilevabili immediatamente, senza che si rendano a tal fine necessari accertamenti, che esulerebbero dai poteri di controllo del conservatore (cfr. Trib. Reggio Emilia 29 febbraio 2016). Dunque, in questa prospettiva, sarebbero illegittime le disposizioni del decreto ministeriale impugnato relative ai controlli demandati all’Ufficio del Registro, nelle parti relative alle verifiche sul possesso dei requisiti necessari per il riconoscimento dello status di startup innovativa, che imporrebbero apprezzamenti esulanti dalla mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda e della corrispondenza formale al quadro normativo dell’atto (o fatto) del quale si chiede l’iscrizione. In aggiunta, il Consiglio di Stato, ha ricordato che in base all’articolo 4 del decreto impugnato, nel caso di cancellazione dalla sezione speciale per perdita dei requisiti iniziali, la società, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del D.L. n. 179 del 2012, “mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile”. Secondo il T.A.R. questa previsione è “giustificabile alla luce della circostanza che all’epoca della sua entrata in vigore la costituzione delle start-up innovative poteva avvenire solo con atto pubblico e dunque con la forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata. Ma introdotta dal co. 10-bis la modalità alternativa di cui oggi si controverte (scrittura privata ex art. 24 cad), viene meno l’anzidetta simmetria, il che esclude che dell’art. 25, comma 16, cit. possa esser data un’interpretazione meramente letterale, tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già startup innovativa) non costituita con atto pubblico (secondo quanto previsto dal codice civile), ma con scrittura privata non autenticata (ex art. 24 cad)”. Ne deriva – secondo il Consiglio di Stato - che, in assenza di un’idonea copertura legislativa al riguardo, l’iscrizione alla sezione ordinaria possa “permanere” solo se la società possieda i requisiti di forma e di sostanza di una comune S.r.l.. In altri termini, la regola in esame è applicabile alle sole start-up innovative costituite con atto pubblico, in modo da escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l. Dunque: a partire dal 29 marzo 2021 e fino a nuovo intervento del legislatore, le start-up italiane non potranno più costituirsi gratuitamente online ma dovranno obbligatoriamente ricorrere all'atto pubblico redatto di fronte ad un Notaio. - Si riporta il testo della sentenza: . CONSIGLIO DI STATO - Sezione Sesta - Sentenza del 4 marzo 2021, n. 2643/2021, pubblicata il 29 marzo 2021. Illegittimo il D.M. 17 febbraio 2016. 5. LUGLIO 2022 - START-UP INNOVATIVA - L’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese non esclude il fallimento - Si alle verifiche da parte dell’autorità giudiziaria - La Cassazione delimita l'area della non assoggettabilità a fallimento “L’iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all’autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dall’art. 25 del D.L. n. 179 del 2012, convertito dalla L. n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell’art. 31, D.L.. cit., essendo necessario anche l’effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di start-up innovativa.” E’ questo il principio di diritto sancito dalla prima sezione civile della Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 21152/2022, pubblicata il 4 luglio 2022, secondo cui la start-up innovativa può essere assoggettata a fallimento. Il decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221, contiene nella Sezione IX un’organica disciplina dell’impresa “start-up innovativa”. Nel tempo, tale disciplina è stata più volte modificata, in particolare dal D.L. n. 76 del 2013, convertito dalla L. n. 99 del 2013, quindi dal D.L. n. 3 del 2015, convertito dalla L. n. 33 del 2015, e poi dal D.L. n. 50 del 2017, convertito dalla L. n. 96 del 2017. Le finalità dell’intervento legislativo – si legge nell’ordinanza - sono dichiaratamente quelle di «contribuire allo sviluppo di nuova cultura imprenditoriale, alla creazione di un contesto maggiormente favorevole all'innovazione, così come a promuovere maggiore mobilità sociale e ad attrarre in Italia talenti, imprese innovative e capitali dall'estero» (art. 25, comma, 1 D.L. n. 179/2012.), mediante l’attribuzione di un regime giuridico di favore che include agevolazioni di carattere fiscale, contributivo, lavoristico, societario e concorsuale. In particolare, per quanto qui rileva, il primo comma dell’art. 31 prevede che «la start-up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012 n. 3» (“Procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio”). Ciò significa che, in caso di insolvenza della start-up, non è possibile dichiararne il fallimento e che l’iniziativa per l’analoga liquidazione dei beni ai sensi dell’art. 14-ter, L. n. 3 del 2012 è riservata alla stessa start-up debitrice (solo con l’ormai prossima entrata in vigore del Codice della crisi e dell’insolvenza i creditori saranno legittimati, in determinati casi, a proporre la domanda di liquidazione controllata, ai sensi dell’art. 268, comma 2, come modificato dal D.Lgs. n. 147 del 2020). Tale regime di favore è però temporalmente circoscritto ai cinque anni dalla data di costituzione della società (termine così elevato rispetto agli originari 4 anni dal D.L. n. 50 del 2017, convertito dalla L. n. 96 del 2017), se avvenuta dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 179 del 2012, come è per la SNR (costituita il 14/03/2016 e posta in liquidazione il 31/08/2017). Il termine quinquennale è invece ridotto a quattro, tre o due anni per le società costituite – rispettivamente – nei due, tre o quattro anni precedenti (art. 25, comma 3, D.L. n. 179/2012). Sotto il profilo sostanziale, i requisiti necessari affinché una società possa essere qualificata come start-up innovativa sono dettati dall’art. 25, comma 2, D.L. n. 179/2012, il quale dispone che, «al fine di poter beneficiare della disciplina della presente sezione», la start-up innovativa, oltre a risultare in possesso dei requisiti sopra indicati, deve essere iscritta nell’apposita sezione speciale del Registro delle imprese di cui all’art. 2188 c.c. (comma 8). Per ottenere tale iscrizione, il legale rappresentante della società deve depositare presso l’ufficio del Registro delle imprese un’autocertificazione circa la «sussistenza dei requisiti per l’identificazione della start-up innovativa» (comma 9); quindi, la start-up innovativa viene «automaticamente iscritta alla sezione speciale (...) a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico», contenente una lunga serie di informazioni (comma 12). Una volta ottenuta l’iscrizione, il legale rappresentante deve attestare il mantenimento del possesso dei requisiti previsti dal secondo comma, mediante dichiarazione da depositare, di regola, entro trenta giorni dall’approvazione del bilancio, e comunque entro sei mesi dalla chiusura di ciascun esercizio (comma 15). Il mancato deposito della suddetta dichiarazione periodica è equiparato alla perdita dei requisiti, la quale comporta in ogni caso la cancellazione della start-up dalla sezione speciale del Registro delle imprese entro i successivi sessanta giorni, su provvedimento del Conservatore impugnabile ai sensi dell’art. 2189, comma 3, c.c., ferma restando l’iscrizione nella sezione ordinaria (comma 16). E’ infondata l’opinione secondo cui, a fronte di un ricorso per dichiarazione di fallimento, sarebbe precluso al giudice ordinario sindacare l’effettivo possesso in capo al debitore dei requisiti necessari per l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese dedicata alle start-up innovative in quanto fondata sulla “presunzione di veridicità” che assisterebbe, anche in ragione della responsabilità penale che l’affianca, l’autocertificazione del legale rappresentante; Va dunque sgombrato il campo dalla pretesa “presunzione di veridicità” dell’autocertificazione resa dal legale rappresentante della start-up innovativa, sostanzialmente basata solo sul rilievo della responsabilità penale che l’assiste. Questa Corte ha già ampiamente chiarito che le dichiarazioni sostitutive di notorietà ex artt. 46 e 47, d.P.R. n. 445 del 2000 (genus cui è riconducibile la suddetta autocertificazione) esauriscono i loro effetti nell'ambito dei rapporti con la P.A., e non costituiscono ex sé prova in sede giudiziale, dove vanno adeguatamente valutate dal giudice (Cass. Sez. U, 12065/2014; Cass. 11276/2018, 8973/2020). Di conseguenza, l’attitudine certificativa della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, così come dell'autocertificazione in genere, “ridonda in attribuzione di efficacia probatoria esclusivamente in alcune procedure amministrative, essendo viceversa priva di efficacia in sede giurisdizionale”. Anche il conseguimento dell’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese – secondo la Cassazione - non assume valore dirimente. L’iscrizione nelle sezioni speciali del predetto registro, di regola comporta effetti di semplice pubblicità notizia, salva diversa previsione normativa. In mancanza di un’analoga disposizione che attribuisca espressamente natura costitutiva all’iscrizione nella sezione speciale delle start-up innovative, in dottrina si è sostenuto che tale iscrizione rappresenterebbe esclusivamente il presupposto per l’applicazione del regime giuridico privilegiato, dovendo comunque esservi corrispondenza tra le dichiarazioni autocertificanti degli amministratori e l’effettuale sussistenza e persistenza, nel periodo di riferimento, dei requisiti sostanziali prescritti dalla legge. Sbaglia la Corte d’Appello di Trieste a revocare il fallimento dichiarato dal Tribunale sul rilievo che spetta soltanto alla Camera di Commercio effettuare le verifiche previste dalla legge. Il controllo affidato al Conservatore – ricordano i Giudici della Cassazione - è di tipo “prettamente formale” – così come di “mera legalità” è quello spettante in seconda battuta al Giudice del registro - in quanto limitato alla verifica della corrispondenza tipologica dell’atto da iscrivere a quello previsto dalla legge, senza alcuna possibilità di accertamento in ordine alla sua validità, controllo invece riservato alla sede giurisdizionale contenziosa. Tali principi generali sono applicabili, per coerenza sistematica, anche al controllo operato dall’Ufficio del Registro delle imprese ai fini dell’iscrizione delle start-up innovative, con la conseguenza che la carenza formale dei presupposti (sia pure non limitata all’esistenza della domanda e dell’autocertificazione circa il possesso dei requisiti, ma estesa alla manifesta mancanza di elementi, emergente dall’esame degli stessi atti e documenti allegati) dovrebbe segnare il limite dell’intervento del Conservatore, non autorizzato ad entrare nel merito delle dichiarazioni presentate. In altri termini, una volta riscontrato il deposito degli atti e documenti indicati dalla legge, non residua in capo all’Ufficio del registro un ulteriore ambito di controllo circa l’effettivo possesso dei requisiti, posto che la stessa legge non gli attribuisce il potere di compiere controlli ispettivi sostanziali, finalizzati al riscontro dell’effettivo carattere “innovativo altamente tecnologico” dei prodotti o servizi della start-up. Deve quindi affermarsi – si legge ancora nell’ordinanza - la piena compatibilità tra il potere di controllo formale dell’Ufficio del registro delle imprese, sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione di una start-up innovativa, ed il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti che spetta all’autorità giudiziaria competente ad esaminare la domanda di fallimento della start-up medesima. Può quindi dirsi destituita di fondamento - concludono i Giudici - la tesi che preclude, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, la verifica giudiziale circa l’effettivo possesso dei requisiti della start-up innovativa regolarmente iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, non avendo il controllo formale esercitato dall’Ufficio del registro delle imprese efficacia ostativa ad una valutazione di merito da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria, munita anche del potere di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge, ove accerti il difetto dei requisiti necessari ai fini dell’iscrizione. L’iscrizione nel Registro delle imprese rappresenta, dunque, una condizione certamente necessaria, ma non anche sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, segnatamente, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo essere sempre assicurato e verificato, nella sede giudiziale specificamente preposta, l’effettivo e concreto possesso dei requisiti prescritti, al di là della loro formale attestazione e di un loro riscontro meramente cartolare. - Si riporta il testo della sentenza: . CORTE DI CASSAZIONE - Ordinanza n. 21152/2022, pubblicata il 4 luglio 2022 - Start-up innovativa: fallibile se non ha in concreto i requisiti per la qualifica.

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Pubblicato su: 2019-01-27 (2104 letture)