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START UP INNOVATIVE E INCUBATORI CERTIFICATI - GIURISPRUDENZA





GIURISPRUDENZA

1. 4 OTTOBRE 2017 - START UP INNOVATIVE - Legittima la modalità informatica anche senza notaio - Sentenza del TAR Lazio

La previsione della redazione dell’atto costitutivo e dello statuto delle Start-up innovative “in modalità esclusivamente informatica”, senza l’intervento di un notaio, è pienamente legittima.
Il D.L. n. 3/2015 (noto anche come “Decreto Crescita 2.0), nel consentire la costituzione di società a responsabilità limitata di Start up innovative mediante la scrittura privata non autenticata, purchè sottoscritta con firma digitale, assicura le garanzie del “controllo preventivo” richiesto dal diritto dell’UE, tenuto conto della perdurante sussistenza delle verifiche demandate all’ufficio del Registro delle imprese nel procedimento di iscrizione degli atti societari.
A confermarlo è il TAR Lazio, con la Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017, emanata a seguito dell'impugnazione, da parte del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN), della disciplina attuativa del D.L. n. 179/2012 e del D.L. n. 3/2015 emanata dal Ministero dello Sviluppo economico, contenuta principalmente nel decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, recante l’approvazione del modello uniforme necessario per utilizzare la nuova modalità di redazione degli atti societari, mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24, D.Lgs, n. 82/2005 (CAD - Codice dell’amministrazione digitale).
Successivamente, il CNN ha impugnato il decreto direttoriale 1° luglio 2016, adottato in attuazione dell’art. 2, comma 1, del citato D.M. 17 febbraio 2016, recante le “specifiche tecniche” per la redazione informatica di atto costitutivo e statuto nonché le “istruzioni agli uffici” per l’iscrizione nella sezione ordinaria, e la circolare n. 3691/C dell’1° luglio 2016.
Il TAR - dopo aver ripercorso tutto l’iter normativo che ha introdotto nell’ordinamento il tipo societario denominato “Start-up innovativa”, dall'art. 25 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221, fino alla legge 11 dicembre 2016, n. 232 (in vigore dal 1° gennaio 2017), il cui art. 1, comma 65 ha modificato l’art. 4, comma 10-bis - ha concentrato l'attenzione sulla disposizione dettata dal comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33 del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, il quale ha previsto che, in deroga all’art. 2463 c.c. i contratti di s.r.l. per la costituzione di start-up innovative “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell’art. 24 del C.A.D. ...", in totale conformità allo standard allegato al D.M. 17 febbraio 2016, sulla base delle specifiche tecniche approvate con il D.M. 1° luglio 2016.

Secondo il CNN, la previsione della redazione dell'atto costitutivo e dello statuto delle Start-up innovative “in modalità esclusivamente informatica”, di cui all’art. 1, comma 2, del D.M. 17 febbraio 2016, sarebbe in contrasto con l’art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015, che al contrario consentirebbe di utilizzare in alternativa la forma dell’atto pubblico.
Tale scelta sarebbe stata peraltro effettuata attraverso un atto del tutto atipico, privo dei requisiti minimi per poter essere considerato fonte secondaria e comunque non idoneo a introdurre una regolamentazione derogatoria del quadro disciplinare delineato dal legislatore ordinario.
Il TAR ritiene infondate entrambe le posizioni del CNN.
La normativa in questione, secondo il TAR non risulta in contrasto con l’articolo 4, comma 10-bis, del Decreto legge n. 3/2015, che consente di utilizzare in alternativa la forma dell’atto pubblico.
Va, infatti, escluso che il Decreto del ministro dello Sviluppo economico del 17 febbraio 2016, recante “Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative", abbia voluto eliminare la possibilità di redazione “per atto pubblico” dell’atto costitutivo delle start-up innovative.
Inoltre, è da ricordare che poiché nel nostro ordinamento il principio di tipicità delle fonti vale per quelle primarie ma non per gli atti di normazione secondaria come quelli di specie, “il legislatore ordinario ha sempre la possibilità di introdurre ipotesi di fonti regolamentari non disciplinate dalle norme generali”, con la conseguenza che il mancato rispetto delle inerenti previsioni formali non può né dimostrare la natura non regolamentare né, men che meno, assurgere a parametro di legittimità del decreto impugnato.
Il decreto in questione, inoltre, non è nemmeno in contrasto con il complesso disciplinare in materia di controllo di legalità per la costituzione, modificazione ed estinzione delle società, formato, in primo luogo, dalla direttiva 2009/101/CE, recante norme europee in tema di pubblicità, validità degli obblighi delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e nullità ai fini della tutela dei terzi.
Non si può, infatti, ritenere che il comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione n. 33/2017 del D.L.n. 3/2015, nel consentire il ricorso alla scrittura privata non autenticata sottoscritta con firma digitale ai sensi dell’articolo 24 del CAD abbia soppresso il “controllo preventivo” richiesto dal diritto UE.

Per contro, è stata ritenuta parzialmente fondata l’ulteriore doglianza sollevata dal CNN circa l’illegittimità delle modalità di iscrizione delle Start-up innovative delineate dal D.M. del 17 febbraio 2016.
Nel dettaglio, è stata condivisa la deduzione secondo cui l'articolo 4 di tale decreto, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, contemplerebbe il transito della S.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo (formale o sostanziale) sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge.
L’art. 3, rubricato “Iscrizione in sezione speciale”, prevede che “contestualmente alla domanda di iscrizione, la società presenta istanza di iscrizione nella sezione speciale” ex art. 25, co. 8, d.l. n. 179/2012 (co. 1) e che l’avvio del procedimento di iscrizione all’anzidetta sezione speciale “è subordinato alla preventiva iscrizione provvisoria della società in sezione ordinaria, che ne costituisce il presupposto”.
Il successivo art. 4, rubricato “Cancellazione della società dalla sezione speciale”, sancisce che in caso di “cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile”.
Il TAR in proposito ritiene che che quest’ultima previsione, con la quale si permette la sopravvivenza dell’ente societario in forma di s.r.l. nonostante la perdita dei requisiti di “innovatività, sia giustificabile alla luce della circostanza che all’epoca della sua entrata in vigore la costituzione delle start-up innovative poteva avvenire solo con atto pubblico e dunque con la forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata. Ma introdotta dal comma 10-bis la modalità alternativa di cui oggi si controverte (scrittura privata ex art. 24 cad), viene meno l’anzidetta simmetria, il che esclude che dell’art. 25, comma 16, cit. possa esser data un’interpretazione meramente letterale, tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già start-up innovativa) non costituita con atto pubblico (secondo quanto previsto dal codice civile), ma con scrittura privata non autenticata (ex art. 24 cad).
Secondo il TAR, la forma della scrittura privata ex art. 24 del CAD abiliterebbe unicamente all’iscrizione nella sezione speciale e non nella sezione ordinaria, ancorché acquisita per venir meno dei requisiti di “innovatività” previsti dalla legge.
Affermata, di conseguenza, l’illegittimità dell’inciso “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”, contenuto nell’articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo – si legge nella decisione - “evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche”.
Il Ministero dello Sviluppo Economico - secondo quanto espresso nel comunicato stampa del 5 ottobre 2017 - procederà a emendare il decreto di attuazione della nuova procedura in esecuzione di quanto indicato nella sentenza.

- Si riporta il testo della Sentenza:
. TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017.

. Se vuoi accedere al comunicato stampa del Ministero dello Sviluppo Economico del 5 ottobre 2017, clicca QUI.


2. 23 OTTOBRE 2017 - START UP INNOVATIVE - Legittima la modalità informatica anche senza notaio - Arrivano altre due sentenze del TAR Lazio

Dopo la Sentenza n. 10004/2017, depositata il 2 ottobre 2017, pronunciata avverso il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) (Registro Generale 06262/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico, nei confronti della Camera di Commercio di Roma, in cui si chiedeva l’annullamento del D.M. 17 febbraio 2016, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016 e del decreto del 28 ottobre 2016, sono arrivate altre due nuove Sentenze del TAR Lazio, la n. 10006/2017 e la n. 10009/2017, entrambe depositate il 2 ottobre 2017 e pronunciate avverso, rispettivamente, il ricorso proposto dal Sindacato Sociale Notarile (Si.S.N.) (Registro Generale 06063/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico, nei confronti della Camera di Commercio di Cagliari e il ricorso proposto dai notai del Distretto notarile di Cagliari, Lanusei e Oristano (Registro Generale 06064/2016), contro il Ministero dello Sviluppo Economico.
In entrambi i ricorsi si chiede, sostanzialmente, l’annullamento del D.M. 17 febbraio 2016, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016 e del decreto del 28 ottobre 2016, prospettando:
a) profili di illegittimità costituzionale e di contrasto con la direttiva 2009/101/CE del 16 settembre 2009 dell’art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015;
b) l’illegittimità del D.M. 17 febbraio 2016;
c) vizi autonomi del decreto direttoriale e della circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016.

Con entrambe le Sentenze n. 10006/2017 e n. 10009/2017 il TAR Lazio ha accolto i ricorsi solo con riferimento all’annullamento:
1) dell’articolo 4 (Cancellazione della società dalla sezione speciale), comma 1, del D.M. 17 febbraio 2016.nel quale si stabilisce che “In caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall'art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società, mantiene l'iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall'art. 2480 del codice civile”;
2) dell’articolo 5 (Iscrizione della start-up innovativa in sezione speciale), comma 3, del decreto direttoriale 1° luglio 2016, nel quale si stabilisce che “La cancellazione della società dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall'articolo 25, comma 16 del decreto legge 179 del 2012, non comporta la cancellazione della stessa dalla sezione ordinaria”;
3) di parti della circolare n. 3691/C del 1° luglio 201b,
con rigetto, per il resto, del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
Pertanto, in caso di cancellazione della Start-up dalla sezione speciale del Registro delle imprese, “per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale” (perdita dei requisiti) - avvenuta “in modalità esclusivamente informatica”, senza l’intervento di un notaio e quindi senza ricorso all’atto pubblico - per mantenere l’iscrizione alla sezione ordinaria del Registro delle imprese, la società, dovendo possedere i requisiti di forma e di sostanza di una comune S.r.l. “in ossequio al generale principio della conservazione degli atti giuridici, non già se sia priva del requisito della costituzione con atto pubblico”, deve obbligatoriamente ricorrere al notaio per la redazione di un atto pubblico.

Naturalmente, nel caso la società sia stata iscritta nella sezione speciale e “provvisoriamente” nella sezione ordinaria del Registro delle imprese, con ricorso all’atto pubblico, e, a seguito della perdita dei requisiti, chieda la cancellazione dalla predetta sezione speciale, mantiene l'iscrizione nella sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto, come stabilisce attualmente la normativa.
Si attende che il Ministero dello Sviluppo Economico proceda alla modifica dell'attuale normativa, come richiesto dal TAR, predisponendo un nuovo e adeguato modello standard di atto costitutivo.

- Si riporta il testo delle due Sentenze:
. TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10006/2017, depositata il 2 ottobre 2017.

- Si riporta il testo della Sentenza:
. TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - Sezione Terza Ter - Sentenza n. 10009/2017, depositata il 2 ottobre 2017.

3. APRILE 2019 - START-UP INNOVATIVE - Iscrizione nel Registro delle imprese - Limiti di sindacato dell’Ufficio del Registro delle imprese - Assenza di un controllo di merito - Decreto del Tribunale di Roma

Secondo un condivisibile orientamento manifestato dal Giudice del registro delle imprese di Torino (decr. 10 febbraio 2017), l’Ufficio del Registro delle imprese non può rifiutare l'iscrizione nella sezione speciale ad un'aspirante start-up innovativa, salvo il caso di manifesta carenza nell'oggetto sociale dei caratteri di innovatività ed alto valore tecnologico dei prodotti e/o servizi offerti dall'impresa.
Infatti, la verifica di competenza dell'ufficio del Registro delle imprese, ai fini dell'iscrizione della start up in sezione speciale, verte anzitutto sulla regolarità formale e completezza della domanda e della documentazione allegata.
L’ufficio medesimo è, poi, legittimato a procedere, soltanto nei casi di manifesta eterogeneità rispetto al tipo normativo, ad una verifica di coerenza tra il tipo start-up innovativa e il programma enunciato nell'oggetto sociale statutario.
Così ha disposto il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma con il decreto del 5 aprile 2019 (n. cronol. 2399/2019), interpellato in merito ad una valutazione circa la sussistenza dei presupposti per disporre la cancellazione d’ufficio ex art. 2191 C.C. dell’iscrizione di una start-up nella sezione speciale del Registro delle imprese per dubbi sulla riconducibilità dell’attività svolta dalla società all’innovatività ad alto valore tecnologico, requisito essenziale ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale in qualità di startup innovativa in conformità al dettato dell’art. 25, comma 2 lettera f), del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
Si trae conferma – scrive il Giudice - dell'assenza di un controllo di merito dal comma 12 dell'art. 25, del D.L. n. 179/2012, secondo cui: “La start-up innovativa è automaticamente iscritta alla sezione speciale del registro delle imprese di cui al comma 8, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico [...]”.
Come ha rilevato il Ministero per lo Sviluppo (parere 29 settembre 2014 n. 169135) l'automatismo a presentazione della domanda conferma che “la procedura di iscrizione, ove siano stati rispettati tutti gli adempimenti per la stessa previsti, non implica una valutazione di merito, da parte della camera di commercio, circa le dichiarazioni rese”, né un'ampia attività istruttoria.
In altre parole, non appare rimessa, dalla disciplina in esame, alla competenza dell'ufficio del Registro delle imprese, la valutazione del merito delle dichiarazioni presentate dalle aspiranti start-up innovative (ad esempio, se i prodotti o servizi di cui si avvia lo sviluppo, produzione e commercializzazione siano effettivamente caratterizzati dall'innovatività o dall'alto valore tecnologico) ma solo la verifica della regolarità formale della documentazione presentata: se, cioè, la stessa sia stata sottoscritta dal soggetto legittimato; se la modulistica sia stata compilata correttamente; se siano state rese tutte le dichiarazioni previste.
La giurisprudenza citata – si legge ancora nel decreto – ha, peraltro, evidenziato che possono sussistere casi limite nei quali va riconosciuto che, in caso di totale scostamento del profilo formale (dichiarazione di possesso dei requisiti) da quello sostanziale (mancanza di effettivo possesso dei requisiti, desumibile, come nella fattispecie in oggetto, per tabulas), si deve ritenere assolutamente prevalente l'aspetto sostanziale su quello meramente dichiarativo. In tali casi, l’ufficio e poi il giudice del registro dovrebbe svolgere una verifica di coerenza tra il tipo normativo start up innovativa e il programma enunciato nell'oggetto sociale, con la precisazione che tale verifica trova il limite nel fatto che non è prevista e non è possibile da parte dell'Ufficio alcuna istruttoria, né alcuna valutazione di merito.
Nel caso di specie, nonostante si possa dubitare della compatibilità con il requisito della esclusività e/o della prevalenza dell’attività innovativa delle modalità con le quali è stato realizzato un aumento del capitale sociale dell’impresa, tuttavia, il Giudice del registro ha ritenuto che le verifiche di compatibilità consentite all’ufficio del Registro delle imprese si arrestino ad una valutazione concernente l’oggetto sociale come indicato nell’atto costitutivo della società e non possano superare tale limite.
L’ufficio del Registro delle imprese, dal canto suo, non può valutare le concrete modalità di esecuzione di un aumento di capitale, ancorché da esse possano derivare incertezze sul mantenimento dei presupposti che giustificano la qualifica di start-up innovativa e sul raggiungimento degli scopi sociali.
In definitiva, alla luce delle precedenti considerazioni, per il Giudice del registro delle imprese non sussistono ragioni per procedere alla cancellazione d’ufficio ai sensi dell’art. 2191 c.c. dell’iscrizione, eseguita nella sezione speciale del Registro delle Imprese in qualità di start-up innovativa.
Tuttavia, considerato che l’art. 31, comma quinto, D.L. n. 179/2012 demanda al Ministero dello sviluppo economico la vigilanza in ordine al corretto utilizzo delle agevolazioni ed al rispetto della disciplina cui sono soggette le start-up, il Giudice ha ritenuto opportuno trasmettere gli atti a detto Ministero al fine delle proprie determinazioni.

- Si riporta il testo del decrto:
. TRIBUNALE DI ROMA - tart-up innovative – Iscrizione nel registro imprese – Sindacato dell’Ufficio del registro – Limiti. .


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Pubblicato su: 2019-01-27 (78 letture)

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